Opnieuw loondoorbetalingsplicht na 104 weken ziekte?

Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt raakt, dient de werkgever in beginsel 104 weken het loon door te betalen. Maar wat als de werknemer na die 104 weken weer het werk hervat en vervolgens weer ziek uitvalt? Dient de werkgever dan weer 104 weken loon door te betalen bij ziekte? Het Hof deed hierover uitspraak. 

De situatie

Een taxibedrijf heeft een werkneemster in dienst, die vanaf 2011 104 weken ziek was. Aan het einde van de ziekteperiode kreeg de werkneemster een WGA-uitkering toegekend. Na de ziekteperiode ging de werkneemster met beperkingen haar werkzaamheden uitvoeren voor 20 uur per week in plaats van 32 uur per week. De werkneemster reed het soort ritten dat zij wel kon uitvoeren. Er waren perioden dat werknemer volledig arbeidsongeschikt was. Uiteindelijk is de werkneemster opnieuw vanaf april 2018 weer arbeidsongeschikt.

Tot mei 2018 heeft de werkgever de Ziektewetuitkering (die de werkgever ontvangt) aan de werkneemster doorbetaald. In het begin betaalde de werkgever 100% van het loon, later werd dit 70% van het loon. Vanaf 1 mei 2018 is de Ziektewetuitkering rechtstreeks door het UWV aan de werkneemster uitbetaald. Het UWV heeft per 6 maart 2020 bij beslissing vastgesteld dat de werkneemster met ingang van 21 februari 2018 80-100% arbeidsongeschikt is. Als gevolg heeft het UWV de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering per 1 mei 2018 daarop aangepast.

De kantonrechter

De werkgever betaalde geen loon meer door, waardoor de werkneemster loondoorbetaling bij de kantonrechter vorderde. De kantonrechter diende te beantwoorden of er sprake was van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting nu de werkneemster wederom na 104 weken ziekte, ziek uitviel. Een werkgever hoeft namelijk na een eerdere ziekte uitval geen loon door te betalen als er passende arbeid is geboden, tenzij de aangepaste arbeid als nieuwe bedongen arbeid gezien kan worden. 

De werknemer stelde dat er sprake was van nieuwe bedongen arbeid en de werkgever betwiste dit. 

De kantonrechter heeft de vorderingen van de werkneemster afgewezen, omdat het niet duidelijk werd of de arbeid die de werkneemster na de eerste ziekteperiode heeft verricht, is gaan gelden als bedongen arbeid. 

Wat is passende arbeid en wat is nieuwe bedongen arbeid

Voor een werknemer is werk passend, wanneer de werknemer dit niet alleen lichamelijk aan kan, maar daar ook de juiste vaardigheden voor heeft. Passende arbeid is per werknemer verschillend. Voor een werknemer die weinig kracht heeft, is zwaar werk niet passend. Voor een werknemer die niet over de juiste opleiding beschikt, kunnen bepaalde werkzaamheden niet passend zijn. 

Bedongen arbeid zijn de werkzaamheden die zijn overeengekomen tussen de werkgever en een werknemer. Nieuwe bedongen arbeid kan ook worden overeengekomen. Als dit niet gebeurt, dan kan er alsnog van sprake zijn. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht, waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

Beoordeling van het hof

De werkneemster is het niet eens met de uitspraak van de kantonrechter en gaat hiertegen in hoger beroep. Het hof diende daarom ook te beantwoorden of er voor de werkgever opnieuw een verplichting tot doorbetaling van het loon is ontstaan, ook al heeft de werkgever al 104 weken loon doorbetaald in de periode van 2011 tot 2013. 

Het hof is echter samen met de kantonrechter van mening dat er geen sprake is van nieuwe bedongen arbeid. De arbeidsovereenkomst van de werkneemster is sinds 2013 na de eerste ziekteperiode namelijk niet meer formeel aangepast. Daarnaast stond op grond van het advies van de arbeidsdeskundige van het UWV nog niet vast welke werkzaamheden de werkneemster kon verrichten; de verzekeringsarts sloot bovendien niet uit dat de werkneemster binnen een jaar weer volledige dagen zou kunnen werken. 

Volgens de werkneemster konden haar aangepaste werkzaamheden juist wel als bedongen arbeid aangemerkt worden, omdat:

• • zij deze werkzaamheden in totaal vijf jaar (van 2013 tot 2018) heeft verricht;
• • op haar loonstrook stond vermeld dat de werkneemster 20 uur werkte in plaats van de oorspronkelijke 32 uur;
• • er in een advies van een bedrijfsarts stond dat de werkneemster haar eigen werkzaamheden weer kon hervatten. Gezien de context zou dit volgens de werkneemster duiden op de aangepaste werkzaamheden. 

Het hof oordeelt hierop dat de werkgever gehouden is passende arbeid aan te bieden aan de werkneemster, maar dat dit niet inhoudt dat het voldoen aan die verplichting gelijk staat aan het aanpassen van de bedongen arbeid. Volgens het hof heeft de bedrijfsarts met de woorden ‘eigen werkzaamheden’ niets anders bedoeld dan het werk dat de werkneemster op dat moment feitelijk uitvoerde. Voor de bedrijfsarts zou het niet van belang zijn of de feitelijke werkzaamheden inmiddels de nieuwe bedongen arbeid waren geworden. Daarnaast verandert volgens het hof ook niets door het feit dat de werkneemster 20 uur per week werk heeft verricht. Vooral niet omdat de werkneemster geregeld perioden is uitgevallen. 

Conclusie

Wanneer een werknemer 104 weken ziek is geweest en bij werkgever in dienst blijft, bestaat het risico dat werknemer weer opnieuw voor langere tijd ziek uitvalt en dan ontstaat de vraag of er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting. Er wordt dan gekeken of er sprake is van passende arbeid of nieuwe bedongen arbeid. Bij die laatste zou wederom een nieuwe loondoorbetalingsverplichting gaan gelden. In deze zaak zie je wederom waar de rechter op let om te concluderen van welke van de twee sprake is. 

Bron: ECLI:NL:GHARL:2021:1985